Poslovna skrivnost je le tisti podatek, pri katerem so vse tri zahteve (da je skrivnost ki – v smislu, da kot celota ali v natančni konfiguraciji in sestavi njenih komponent – ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij, da ima tržno vrednost in da je v danih okoliščinah oseba, ki ima zakoniti nadzor nad to informacijo, razumno ukrepala z namenom da jo ohrani kot skrivnost) kumulativno izpolnjene.
V slovenski zakonodaji je temeljna opredelitev poslovne skrivnosti podana v 39. členu Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US, 82/13, 55/15 in 15/17; v nadaljnjem besedilu: ZGD-1), medtem ko je varstvo poslovne skrivnosti urejeno v 40. členu ZGD-1 ter tudi v drugih področnih zakonih, katerim je skupen enak namen varstva poslovne skrivnosti, t. j. varstvo konkurenčnih prednosti podjetja.
Zakon o gospodarskih družbah
Iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1 izhaja, da zakon govori o podatku kot generičnem pojmu za vsebino, ki je v vednosti in znanju fizične osebe. Gospodarska družba pa lahko sama, na podlagi subjektivnih okoliščin določi, kateri njeni podatki se obravnavajo kot poslovna skrivnost, s čimer se Republika Slovenija uvršča med države, katerih zakonodaja precej subjektivno določa vrsto informacij, ki se štejejo za poslovno skrivnost. Poleg »podatka« prvi odstavek 39. člena ZGD-1 omenja še drugo konstitutivno vsebino pojma poslovne skrivnosti in sicer, da so s sklepom o opredelitvi posameznega podatka kot poslovne skrivnosti družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost, seznanjeni. Ker je s poslovno skrivnostjo seznanjen le določen, manjši krog ljudi, je zanjo značilno, da je relativno ali absolutno neznana, zato se po drugi strani za poslovno skrivnost ne more šteti podatek, ki je splošno znan ali dostopen nedoločenemu številu ljudi. Prav tako je lahko predmet poslovne skrivnosti samo dejstvo, ne pa domneva ali sklepanje. Hkrati mora obstajati upravičen interes družbe, da se predmet poslovne skrivnosti ohrani v tajnosti, ta interes pa mora biti legitimen.
Poleg subjektivnega pa je zakonodajalec uporabil tudi objektivni kriterij opredelitve poslovne skrivnosti (v drugem odstavku 39. člena ZGD-1) s tem, ko je določil podatke, ki se po zakonu štejejo za poslovno skrivnost. To so tisti podatki, za katere je očitno, da bi z njihovim razkritjem nepooblaščeni osebi, gospodarskemu subjektu nastala občutna škoda (materialna, finančna in poslovna). Gre za podatke, ki jih ni mogoče enoznačno opredeliti, temveč jih je treba presojati od primera do primera, bistven pa je značaj teh podatkov za poslovanje konkretnega gospodarskega subjekta ter očitnost nastanka občutne škode. Za njihovo razkritje nepooblaščenim osebam so odgovorni delavci, člani organov družbe in druge osebe le, če so vedele ali bi morale vedeti za njihov značaj.
V tretjem odstavku 39. člena ZGD-1 je uporabljen negativni kriterij za opredelitev poslovne skrivnosti, po katerem se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Kljub temu jih sme kdo uporabiti le toliko, kolikor je nujno za varstvo njegovih interesov in pravic, zato je imetnik podatkov v vseh postopkih upravičen zahtevati tako ravnanje s podatki, da zavaruje njihovo zaupno naravo, na primer izključitev javnosti v postopku pred sodiščem.
Ob določitvi podatka, ki se šteje za poslovno skrivnost, mora gospodarska družba oziroma njen organ s sklepom določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 40. člena ZGD-1). Način varovanja poslovne skrivnosti je opredeljen zlasti z natančnim določanjem, katera vsebina določenega podatka je poslovna skrivnost in na kakšen način se ta podatek označuje kot poslovna skrivnost, ter z določitvijo kroga oseb, ki je lahko seznanjen z njegovo vsebino. V način varovanja poslovne skrivnosti spada tudi podatek o trajanju varovanja podatka kot poslovne skrivnosti ter tudi določila v pogodbi o zaposlitvi ali drugih pogodbah, ki urejajo razmerje imetnika poslovne skrivnosti z osebami, ki so zaradi svojega položaja oziroma dela seznanjene oziroma lahko izvedo vsebino podatka, ki je zaščiten kot poslovna skrivnost. Najpogostejše sestavine sklepa so določitev podatkov, ki so poslovna skrivnost (če ta ni prepuščena posebnemu sklepu), kdo in kako hrani zaupne podatke, odločanje o tem, kdaj in kako se zaupni podatki sporočajo drugim osebam, odgovornost oseb v podjetju, ipd.
Drugi odstavek 40. člena ZGD-1 ureja krog oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost. To so poleg zaposlenih v gospodarskem subjektu še poslovni partnerji, dobavitelji, pogodbeni izvajalci in druge osebe zunaj družbe pod subjektivnim pogojem, da so vedele, da gre za poslovno skrivnost gospodarskega subjekta. Pri tem je mogoče uporabiti kriterije iz drugega odstavka 39. člena ZGD-1, da se morajo kršitelji zavedati, da se lahko z razkritjem podatka gospodarskemu subjektu povzroči občutna škoda.
Posebna zakonska prepoved iz tretjega odstavka 40. člena ZGD-1 pa se nanaša na tiste, ki se ukvarjajo s t. i. gospodarskim vohunstvom. V skladu z omenjeno določbo se osebam zunaj družbe prepoveduje, da bi na kakršenkoli način v nasprotju z zakonom in voljo družbe pridobile podatke, ki so poslovna skrivnost družbe. Zakon za kršitev teh določb sicer ne predpisuje nobene sankcije, je pa določba po drugi strani varovana s predpisi kazenskega in tudi civilnega prava, po katerih ima prizadeti imetnik poslovne skrivnosti pravico, da zahteva prenehanje ravnanja oseb, ki bi skušale nezakonito pridobiti podatke, ki so poslovna skrivnost, oziroma zahtevati odškodnino za povzročeno škodo ter vzpostavitev prejšnjega stanja, ipd. Ker imajo taka dejanja običajno tudi znake nelojalne konkurence, pridejo v poštev tudi sankcije za takšna dejanja.
Zakon o delovnih razmerjih
Zakon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13, 78/13 – popr., 47/15 – ZZSDT, 33/16 – PZ-F, 52/16 in 15/17 – odl. US; v nadaljnjem besedilu: ZDR) obveznost varovanja poslovne skrivnosti določa kot temeljno obveznost delavca v 38. členu. Varovanje poslovnih skrivnosti je ena od posebnih oblik prepovedi škodljivega ravnanja. ZDR ne določa pojma poslovne skrivnosti, zato je glede tega treba upoštevati 39. člen ZGD-1 ter za javne uslužbence tudi določbe Zakona o tajnih podatkih, ki določajo skupne osnove za določanje, varovanje in dostopnost tajnih podatkov na nekaterih področjih državnih organov Republike Slovenije.
V zvezi s kršitvijo varovanja poslovne skrivnosti ZDR prepoveduje tako zlorabo kot njeno izdajo. Zloraba pomeni izkoriščanje poslovne skrivnosti za svojo osebno rabo in uporabo teh podatkov (na primer ob morebitnem ustanavljanju svojega podjetja). Drugi način kršitve varovanja poslovne skrivnosti po ZDR je izdaja, oziroma seznanjanje tretjih nepooblaščenih oseb s poslovno skrivnostjo, pri čemer ni pomembo ali je delavcu s kršitvijo nastala kakšna premoženjska ali nepremoženjska korist ali ne.
V skladu z drugim odstavkom 38. člena ZDR je delavec dolžan varovati tudi tiste podatke, ki jih delodajalec ni posebej označil kot poslovno skrivnost, vendar pa je glede njih očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Pri ugotavljanju delavčeve odgovornosti ZDR določa krivdno načelo, v skladu s katerim je delavec odgovoren za kršitev obveznosti varovanja poslovne skrivnosti, če je vedel ali bi moral vedeti za zaupno naravo podatkov, ki jih je zlorabil ali izdal. Njegovo védenje o tem se presoja glede na njegov položaj in delo, ki ga opravlja pri delodajalcu, znanja in zmožnosti. Presoja je strožja, če delavec pri delodajalcu zaseda pomemben položaj in če ima znanja, na podlagi katerih se od njega upravičeno pričakuje, da bi moral vedeti, da gre za zaupen podatek.
Kršitev določbe o varovanju poslovne skrivnosti je lahko razlog za delavčevo disciplinsko (172. člen ZDR) in odškodninsko odgovornost (177. člen ZDR) ter redno (89. člen ZDR) ali izredno (110. člen ZDR) odpoved pogodbe o zaposlitvi.
Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence
Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 39/13 – odl. US, 63/13 – ZS-K, 33/14, 76/15 in 23/17; v nadaljnjem besedilu: ZPOmK-1) poslovno skrivnost definira kot podatke, katerih razkritje bi pomenilo nastanek občutne škode in so znani omejenemu krogu oseb (17. točka prvega odstavka 3. člena). Protipravno pridobivanje poslovne tajnosti drugega podjetja ali neupravičeno izkoriščanje zaupane poslovne tajnosti drugega podjetja se v skladu s tretjim odstavkom 63.a člena ZPOmK-1 šteje za dejanje nelojalne konkurence, ki je prepovedano. S tem za nelojalno konkurenco šteje tako pridobivanje poslovne skrivnosti kot tudi njeno izkoriščanje. Kljub temu, da ZPOmK-1 omenjeno dejanje našteva med primere nelojalne konkurence, je pri njem treba dodatno ugotavljati še vse elemente generalne klavzule (da gre za dejanje podjetja pri nastopanju na trgu, da je dejanje v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji, ter da se z njim povzroči ali utegne povzročiti škoda drugim podjetjem). Šele, če so vsi ti elementi izpolnjeni, gre za nelojalno konkurenco, ki je v skladu s prvim odstavkom 63.a člena prepovedana.
Tisti, ki mu je bila z dejanjem protipravne pridobitve poslovne tajnosti ali neupravičenim izkoriščanjem zaupne poslovne tajnosti storjena škoda, sme zahtevati odškodnino po pravilih obligacijskega prava (prvi odstavek 63.b člena ZPOmK-1). Poleg tega lahko s tožbo v pravdnem postopku zahteva prepoved nadaljnjih dejanj nelojalne konkurence, uničenje predmetov, s katerimi je bilo storjeno dejanje nelojalne konkurence, in vzpostavitev prejšnjega stanja, če je to mogoče (drugi odstavek 63.b člena ZPOmK-1) ter objavo sodbe v sredstvih javnega obveščanja, če je bilo dejanje nelojalne konkurence storjeno s sredstvi javnega obveščanja ali na podoben način (na primer z letaki, napisi na javnih krajih) ali je prizadelo veliko udeležencev (tretji odstavek 63.b člena ZPOmK-1).
Obligacijski zakonik
Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo; v nadaljnjem besedilu: OZ) vsebuje temeljna načela in splošna pravila za vsa obligacijska razmerja. Ker so predmet poslovne skrivnosti podatki, ki za podjetje pomenijo konkurenčno prednost in ker je ta v primeru, ko se gospodarski subjekt ukvarja s pridobitno dejavnostjo (tj. dejavnost, ki je po drugem odstavku 3. člena ZGD-1 definirana kot vsaka dejavnost, ki se opravlja na trgu zaradi pridobivanja dobička) ključnega pomena, saj mu prinaša določen privilegiran položaj v primerjavi z drugimi, kar se nedvomno odraža v uspešnosti njegovega poslovanja (ustvarjenega dobička), ima poslovna skrivnosti za njegovega imetnika zagotovo določeno vrednost. Na podlagi navedenega lahko štejemo, da je kršitev poslovne skrivnosti dejanje, s katerim se drugemu povzroči škoda, in takšno ravnanje je prepovedano že v okviru splošnih načel OZ (10. člen). Pri ravnanju, ki se ga je »vsak dolžan vzdržati« gre (med drugim) za neželjeno ravnanje na neko ekonomsko dobrino (vrednost) in za škodo, ki nastane kot neposredna ali posredna posledica človekovega ravnanja, ali ki je povzročena z naravnim ali drugim dogodkom, katerega škodljivo ravnanje ni bilo preprečeno ali zmanjšano z ustreznim ravnanjem, ki se od določene osebe po določenem pravnem pravilu pričakuje. Škodo določa 132. člen OZ, in sicer kot zmanjšanje premoženja (navadna škoda) ali preprečitev povečanja premoženja (izgubljeni dobiček), podlago za odgovornost pa 131. člen OZ, ki v prvem odstavku določa, da kdor povzroči drugemu škodo, jo je dolžan povrniti, če ne dokaže, da je škoda nastala brez njegove krivde. Vsako dejansko stanje, ki povzroči zahtevo za povrnitev škode, mora vsebovati predpostavke kot so škodljivo dejstvo, nedopustna škoda, vzročna zveza med škodnim dogodkom in škodo, ter odgovornost. Povračilo škode se lahko zahteva, kadar je podana krivda – namen ali malomarnost.
OZ v posebnem delu ureja pogodbe, pri čemer posebne določbe glede varovanja zaupnosti zasledimo le v okviru licenčne pogodbe (varovanje zaupnosti predmeta licence – 714. člen OZ), pogodbe o trgovskem zastopanju oziroma agencijske pogodbe (varovanje poslovnih skrivnosti – 817. člen OZ) ter posredniške pogodbe (posrednikova odgovornost za škodo, ki jo je imel naročitelj zaradi tega, ker je brez njegovega dovoljenja obvestil koga tretjega o vsebini naročila, o pogajanjih ali o pogojih sklenjene pogodbe – 844. člen OZ).
Obstajajo pa tudi druge pogodbe in sporazumi, s katerimi se varujejo poslovne skrivnosti, v praksi poimenovani kot: sporazum o varovanju poslovne skrivnosti in varovanju zaupnih podatkov, pogodba o varovanju zaupnosti, pogodba o vzajemnem varovanju in nerazkrivanju zaupnih podatkov, izjava o varovanju poslovne skrivnosti, ipd., najpogosteje pa kot pogodba o nerazkritju informacij, ki je OZ posebej ne ureja.
Kazenski zakonik
Kazenski zakonik (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 6/16 – popr., 54/15, 38/16 in 27/17; v nadaljnjem besedilu: KZ) med kazniva dejanja zoper gospodarstvo med drugimi uvršča tudi kaznivo dejanje izdaje in neupravičene pridobitve poslovne skrivnosti. Pojem poslovne skrivnosti določa v petem odstavku 236. člena, obsega pa industrijsko, bančno in vsako drugo poslovno skrivnost, ki mora biti opredeljena v formalno-materialni obliki. Določitev z zakonom, statutom, pravili ali drugim splošnim aktom ali odredbo pristojnega organa pomeni formalno določitev, z izdajo pa dejansko nastanejo ali bi očitno lahko nastale hujše škodljive posledice (materialna določitev). Kaznivo dejanje se po prvem odstavku 236. člena stori s sporočanjem podatkov, ki so poslovna skrivnost (sporočanje je lahko ustno ali pisno, z neposredno ali posredno predajo listin, ki vsebujejo takšne podatke, s šifriranim sporočilom, ipd.), z omogočanjem, da nepoklicana oseba pride do podatkov, ki so poslovna skrivnost (gre za ustvarjanje takšnih pogojev, da se lahko druga oseba seznani s poslovno skrivnostjo – da jo lahko prebere, fotografira, fotokopira, natisne, itd.) in pridobivanjem takšnih podatkov, da se izročijo nepoklicani osebi, kar pomeni, da gre za neke vrste pripravljalno delo za nadaljnje sporočanje in izročanje teh podatkov, sama oblika pripravljalnega dejanja pa je po teži izenačena z dokončnim dejanjem, ko do izdaje poslovne skrivnosti tudi dejansko pride, pri čemer se (v vseh treh opisanih primerih) za storilca kaznivega dejanja ne zahteva, da ve za vsebino poslovne skrivnosti, mora pa vedeti, da gre za poslovno skrivnost. Pogoj za obstoj kaznivega dejanja je tudi neupravičeno ravnanje storilca, kar pomeni, da nima pravice sporočati, izročati ali pridobivati teh podatkov, česar se mora tudi zavedati. Kaznivo dejanje je prav tako podano, če storilec pride do podatkov, ki so poslovna skrivnost, na protipraven način. Do teh podatkov lahko storilec pride na kakršenkoli način (kot so tatvina, vlom, vdor, zatajitev, izkoriščanje priložnosti za prepis ali fotokopiranje, ipd.), protipravnost pa je izražena s tem, da storilec nima pravice in dolžnosti glede varovanja poslovne skrivnosti.
Z namenom harmonizacije notranjega trga in odprave različnih nacionalnih ravni zaščite poslovnih skrivnosti je bila dne 8. junija 2016 sprejeta Direktiva (EU) 2016/943 Evropskega parlamenta in Sveta o varstvu nerazkritega strokovnega znanja in izkušenj ter poslovnih informacij (poslovnih skrivnosti) pred njihovo protipravno pridobitvijo, uporabo in razkritjem. Študije, ki jih je naročila Evropska komisija so namreč pokazale, da države članice poslovne skrivnosti različno obravnavajo, nekatere države uvrščajo zaščito poslovnih skrivnosti med pogodbeno ali odškodninsko pravo, nekatere jo urejajo preko določb kazenskega zakonika, le redke imajo zakonodajo s specifično ureditvijo zaščite poslovnih skrivnosti. Glede poslovnih skrivnosti na splošno obstajajo razlike po celotni EU glede tega, kaj je kot poslovno skrivnost mogoče zaščititi, v katerih okoliščinah in katere ukrepe lahko odredijo sodišča. Različna ureditev poslovnih skrivnosti v posameznih državah članicah otežuje tudi čezmejno sodelovanje v raziskavah in razvoju, razhajanja v nacionalnih pravilih pa povečujejo poslovno tveganje pri čezmejni delitvi zaupnih informacij in povečujejo stroške varovanja poslovnih skrivnosti v EU.
Predlog zakona v nacionalno pravo Republike Slovenije prenaša evropsko zakonodajo, ki določa pojem poslovne skrivnosti, postopke in ukrepe v primeru kršitev. Zaradi podobnosti poslovnih skrivnosti z nekaterimi pravicami intelektualne lastnine predlog zakona, po vzoru zakona, ki ureja avtorsko in sorodne pravice ter zakona, ki ureja pravice industrijske lastnine, horizontalno ureja poslovne skrivnosti in poleg materialnih vsebuje tudi procesne določbe. Slednje zlasti predstavljajo specifična pravila pravdnega postopka, ki se sicer uporablja subsidiarno.
Glavni razlogi za pripravo novega predpisa so:
– implementacija Direktive (EU) 2016/943 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2016 o varstvu nerazkritega strokovnega znanja in izkušenj ter poslovnih informacij (poslovnih skrivnosti) pred njihovo protipravno pridobitvijo, uporabo in razkritjem;
– celostna ureditev poslovne skrivnosti (materialne in procesne določbe v skupnem aktu).